【干货】上市公司表决权委托纠纷探析

    上市公司的“表决权委托及相应的控制权变更”，是指上市公司的股东通过股权协议转让附带表决权委托的方式引入新的投资方，投资方对目标资产以较小的代价进行收购，同时签订“表决权委托协议”，由上市公司的部分股东将其所持剩余股份的表决权委托投资方行使，如此的“一转让一委托”，即实现了变更实际控制人或控股股东的目的。表决权委托实质上形成了上市公司所有权和控制权分离的局面，突破了同股同权的原则，增加了上市公司股权结构的复杂性。

    此外，表决权委托可任意解除的法律属性，使得这种“易主”模式并不稳定。例如，神开股份（股票代码：002278）、步森股份（股票代码：002569）等均暴露出了表决权委托尤其是“不可撤销之表决权委托”潜在的法律风险。本文结合法律规范及司法实践，对基于表决权委托产生的纠纷进行探析。

一、表决权委托协议

    上市公司使用的《表决权委托协议》通常会特别强调“不可撤销委托”，并且会设置“协商一致可解除”、“任何一方均不得单方面解除”等条款。表决权委托协议一般有三个特点：第一，不区分授权委托书和委托合同，而均以“表决权委托协议”这一书面形式确立对外的代理关系及双方的委托合同关系；第二，委托人明确其委托“不可撤销”；第三，委托人与受托人约定“任何一方均不得单方面解除”以试图排除合同法赋予委托合同双方的任意解除权。

(一) 表决权委托协议是典型的委托合同

    表决权委托协议不仅包含委托合同关系，还包括代理权的授予，兼具授权委托书的性质。一方面，双方达成委托表决权的合意，由受托人行使表决权的委托事务；另一方面，上市公司公告“表决权委托协议”，客观上实现了代理关系的对外宣示，使得受托人获得代理权并可根据《公司法》第106条出席股东大会，代理股东行使表决权。例如，在中铁工业（股票代码：600528）公告的表决权委托明确受托人“行使表决权无需再另行取得授权委托书”。

    尽管民法理论认为委托合同关系和代理权的授予并不相同，但上市公司负有强制信息披露义务，一旦披露表决权委托协议的生效或者终止，就实现了代理权授予或撤回的对外宣示，二者在实践中趋于同步。

    表决权委托协议中的受托人和委托人均享有任意解除权。根据《民法总则》第173条“委托代理终止情形”的第2项“被代理人取消委托或代理人辞去委托”，代理人和被代理人均有权随时终止双方的代理关系。同时，根据《合同法》第396条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，表决权委托协议又是典型的委托合同。据《合同法》第410条“委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，双方当事人享有任意解除权。

    《合同法》第410条之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系。一方面，在表决权委托合同中，委托人将公司重大决策权利交由受托人处理，委托人的利益处于受托人控制、支配之下；另一方面，委托合同约定双方委托合同关系建立在在信赖关系的基础上，一旦这种信赖关系破裂，合同便丧失了存续的基础；因此，为保护双方基于信赖的委托关系，允许当事人行使任意解除权。

(二) “不可撤销”条款的效力

    对于表决权委托协议中的 “不可撤销”条款，可以从以下几个方面考察其性质和效力：

1. “不可撤销”一词常见于授权委托书中，如在委托书中注明“此委托书为不可撤销委托”。从代理权授予的角度出发，“不可撤销”之委托，可以理解为对委托人撤回代理授权的限制条款。相应地，从委托合同的角度出发，“不可撤销”又表示限制任意解除权的行使。但是，无论“不可撤销”是指不可撤回的授权，还是指“不得解除”以限制任意解除权的行使，从条款内容来看两种解读具有一致性，即维持“受托人委托代理行使表决权”不得变更的效力。

2. 按照法无禁止可自由约定、约定优于法定的意思自治原则，该约定应属有效。首先，委托人对自己的表决权行使作出特殊安排，体现了意思自治原则，且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益，不存在任何无效事由；其次，委托人与受托人之间的委托和授权基于人身信赖关系，“不可撤销委托”条款有利于维护双方的信任关系；最后，表决权委托实质隐含双层股权结构，在上市公司控制权变更的场合，委托表决权意味公司经营管理权的让渡，如果“不可撤销”条款系一纸空文，不仅会给上市公司经营管理带来极大的不稳定性，还会挫伤中小投资者的信心。

3. 表决权是股东权利，是股东基于股东资格享有公司法和公司章程之规定而享有的参与公司治理的权利，表决权无法以金钱计算价值，具有人身权的属性。例如，虽然授权委托书中的“不可撤销”条款有效，但是一旦股东（委托人）出席股东大会，要求亲自参加表决，受托人将难以实际行使表决权。因此，“不可撤销”委托的约定即便有效，也不适于强制履行。

二、不可撤销之委托的裁判规则

    根据笔者的检索，司法实践中因上市公司表决权委托产生的纠纷判例尚不多见。纠纷各方往往不愿意将矛盾暴露于社会公众之中，进而更倾向于选择协商解决。我们可以通过非上市公司中因表决权不可撤销委托产生纠纷而诉讼到法院的案例进行对比分析。

(一) 有效但不适于强制履行

    北京市第一中级人民法院审理的陈某与李某委托合同纠纷案件（[2017]京01民终4548号）即涉及表决权不可撤销委托的问题。该案有两个争议焦点：一是“不得单方撤销”条款的性质是单方代理授权还是委托合同关系？二是如果双方之间属于委托合同关系，该委托合同是否可以解除？

对于争议焦点一，法院认为合同双方的授权委托合同关系明确，是典型的委托合同关系。授权代理的代理权来源于委托合同，而委托合同中的授权本质上都是单方授权，单方代理授权与委托合同并非对立关系。

    对于争议焦点二，法院认为委托合同的“任意解除权”系法定权利，但对任意解除权的限制条款并不产生丧失单方解除权的法律后果。虽然“不得撤销”为双方当事人对不得解除委托所做的特别约定，但基于委托合同严格的人身属性，“不得单方撤销”委托的约定亦不适于强制履行，违反该特别约定的一方只需承担相应的违约责任。

(二) 监管实践的变化

    在本文成文过程中，上交所、深交所各自发布了《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（“《指引》”）。其中，深交所《指引》第27条第2款要求关于上市公司股份表决权归属的披露内容应当包括表决权归属的期限、是否可撤销等；第31条要求表决权协议约定具体期限，并将表决权委托双方视为存在一致行动关系，如果表决权委托协议缔结后又提前解除的，则应当在原约定期限内继续遵守原有的义务和承诺。

    也就是说，《指引》一方面对表决权委托信息披露设置了更高的要求，规范了表决权协议提前终止的行为，另一方面将委托双方视为一致行动人。这样就减少了表决权委托协议纠纷产生的机会，同时还能实际上维持表决权委托的“不可撤销”，进而实现对上市公司控制权和所有权分离的有效制衡.