【干货】生物医药产业中涉及人的样本获取法律风险与尽职调查要点

当前，生物医药和诊疗技术的研发及其在临床上的转化和应用迅猛发展，如在新药和医疗器械的研发、基因和干细胞技术、人类辅助生殖技术等活动中，需要获取大量人的样本，诸如人的器官、皮肤、血液、精子、脊髓液、卵子、胚胎、切除的病变组织、人体细胞等。

我国《民法总则》第一百一十条规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、隐私权等权利。人体器官和组织是组成人体的基本元素，不同的器官和组织在人体中发挥着不同的功能，共同完成人体的新陈代谢，实现生命的维系和健康的维持。另外，由于人的生物样本包含个体独特的生物信息，因此也就蕴含着一定的经济价值。传统的伦理观念认为，身体的构成部分或人的样本不得买卖，致使当前的民法理论和民事实践也普遍认为身体权并不包括对身体组织的支配权，即身体的组成部分或人的样本不得进行交易，这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的具体体现。

受制于此，大量的人样本供给短缺与生物医药和诊疗技术的需求就产生了严重的供需矛盾。大量的人样本获取，首先涉及到医学伦理问题，也即，它的获取必须要严格遵守国家规定的医学伦理审查程序。如果不符合医学伦理审查程序，除了会导致研发项目最终无法获得国家或国际有效认可、药品或医疗器械无法如期上市等不利影响外，严重的还可能会导致样本捐献者基于身体权、健康权、隐私权等权利基础进行的民事索赔，以及涉及刑事犯罪。因此，人的样本获取还是个严肃的法律问题。譬如当前，脐带血正逐渐成为诸多医疗机构争抢的生物资源，从采集、制备到应用，各个环节在非法机构的操作下形成了一条灰色利益链条，这其中蕴含着巨大的法律风险。

既然人的样本不能买卖，社会需求尤其是生物医药和诊疗技术的研发需求又那么大，问题怎么解决？这就涉及到各级各类医疗卫生机构对医药、医疗研发项目的支持与医学伦理审查问题。

伦理审查，指由医学专业人员、法律专家及非医务人员组成的伦理审查委员会，对各种医药、医疗研发项目或临床试验方案及附件是否合乎道德，保证受试者尊严、安全和权益，增强公众对试验的信任而进行的必要审查程序。

人的样本获取离不开伦理审查。说到伦理审查，原卫计委、食品药品监督管理总局、科技部等部委对涉及人的生物医学研究、干细胞研究、药物及医疗器械临床试验、疫苗临床试验等均有相应的规定，如《人体器官移植条例》、《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》、《疫苗临床试验质量管理指导原则（试行）》、《医疗技术临床应用管理办法》、《人类辅助生殖技术管理办法》等，且不同部门的法规和文件要求不尽相同，当然针对的情况也不同。

2016年12月修订的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》扩大了伦理审查的范围，即参照世界卫生组织《涉及人的生物医学研究国际伦理准则》和世界医学协会《赫尔辛基宣言》等文献，增加了“采用流行病学、社会学、心理学等方法收集、记录、使用、报告或储存有关人的样本、医疗记录、行为等科学研究资料的活动”也要进行伦理审查的规定。《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》（2016年12月修订）第三条规定：涉及人的生物医学研究包括以下活动：（一）采用现代物理学、化学、生物学、中医药学和心理学等方法对人的生理、心理行为、病理现象、疾病病因和发病机制，以及疾病的预防、诊断、治疗和康复进行研究的活动；（二）医学新技术或者医疗新产品在人体上进行试验研究的活动；（三）采用流行病学、社会学、心理学等方法收集、记录、使用、报告或者储存有关人的样本、医疗记录、行为等科学研究资料的活动，这些活动都应进行伦理审查。

研究项目未获得伦理委员会审查批准的，不得开展项目研究工作。在学术期刊发表涉及人的生物医学研究成果的项目研究者，应当出具该研究项目经过伦理审查批准的证明文件。

各级各类医疗卫生机构的伦理审查委员会有权开展涉及人的生物医学研究伦理审查。当然，在此之上还有国家和省级的伦理专家委员会。

医疗卫生机构是涉及人的生物医学研究伦理审查工作的管理责任主体，应当设立伦理委员会，并采取有效措施保障伦理委员会独立开展伦理审查工作。医疗卫生机构未设立伦理委员会的，不得开展涉及人的生物医学研究工作。医疗卫生机构应当在伦理委员会设立之日起3个月内向执业登记机关备案，并且要在医学研究登记备案信息系统进行登记。伦理委员会的委员应当从生物医学领域和伦理学、法学、社会学等领域的专家和非本机构的社会人士中遴选产生，人数不得少于7人，并且应当有不同性别的委员，少数民族地区应当考虑少数民族委员。

伦理委员会在促进涉及人的生物医学研究中保护受试者的生命和健康，维护受试者的合法权益方面发挥了重要作用。但是现实情况中，真正进行依法登记、备案的并不多。此外，因临床工作特点和职业压力，伦理委员会成员常没有足够的精力参与伦理工作，拉扯拼凑、兼职的现象也非常严重。

（1）知情同意原则。知情同意原则是最高原则。尊重和保障受试者是否参加研究的自主决定权，严格履行知情同意程序，防止使用欺骗、利诱、胁迫等手段使受试者同意参加研究，允许受试者在任何阶段无条件退出研究。项目研究者开展研究，应当获得受试者自愿签署的知情同意书；受试者不能以书面方式表示同意时，项目研究者应当获得其口头知情同意，并提交过程记录和证明材料。知情同意书应包括自愿参加和随时退出、知情、同意或不同意、保密、补偿、受损害时获得免费治疗和赔偿、新信息的获取、新版本知情同意书的再次签署、获得知情同意书等。

（2）控制风险原则。首先将受试者人身安全、健康权益放在优先地位，其次才是科学和社会利益，研究风险与受益比例应当合理，力求使受试者尽可能避免伤害。

（3）免费和补偿原则。应当公平、合理地选择受试者，对受试者参加研究不得收取任何费用，对于受试者在受试过程中支出的合理费用还应当给予适当补偿。伦理委员会在进行伦理审查时，要审查受试者参加研究的合理支出是否得到了合理补偿。要注意的是，这里是“合理费用的合理补偿”。

（4）保护隐私原则。保护受试者的隐私，如实将受试者个人信息的储存、使用及保密措施情况告知受试者，未经授权不得将受试者个人信息向第三方透露。

（5）依法赔偿原则。受试者参加研究受到损害时，应当得到及时、免费治疗，并依据法律法规及双方约定得到赔偿。

（6）特殊保护原则。对儿童、孕妇、智力低下者、精神障碍患者等特殊人群的受试者，应当予以特别保护。

血液、骨髓、病理蜡块等样本和患者的疾病信息都有研究价值，而且这些样本容易被用于灰色交易。《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》（2016年12月修订）第三十八条规定：“当发生下列情形时，研究者应当再次获取受试者签署的知情同意书：（一）研究方案、范围、内容发生变化的；（二）利用过去用于诊断、治疗的有身份标识的样本进行研究的；（三）生物样本数据库中有身份标识的人体生物学样本或者相关临床病史资料，再次使用进行研究的；（四）研究过程中发生其他变化的。”显然，这会令研究成本剧增，费时费力，甚至导致研究不可进行。不过，《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》（2016年12月修订）第三十九条又规定：“以下情形经伦理委员会审查批准后，可以免除签署知情同意书：（一）利用可识别身份信息的人体材料或者数据进行研究，已无法找到该受试者，且研究项目不涉及个人隐私和商业利益的；（二）生物样本捐献者已经签署了知情同意书，同意所捐献样本及相关信息可用于所有医学研究的。”故而，要解决此难题，就要把知情同意的工作做在前面，鼓励患者捐赠，预先征求患者关于某些“研究”的授权，或将个人信息去标识化。但是，这涉及到医院和医生的工作动力和责任问题。

除此之外，某些机构还会考虑与地方政府、地方医疗机构等合作建立生物样本库。这类生物样本库主要由地方政府相关部门主导（如省级或市级卫生计划委员会），组织联合本部门所属医疗机构形成区域性的生物样本资源网，整合疾病生物样本资源，建立较为大型的生物样本库及信息共享服务平台。

生物样本库又称生物银行（Biobank），是指标准化收集、处理、储存和应用健康和疾病生物体的生物大分子、细胞、组织和器官等样本以及与这些生物样本相关的临床、病理、治疗、随访、知情同意等资料及其质量控制、信息管理与应用系统。

生物样本库是众多重要医疗科研成果快速产业化、应用到临床的重要保证。当前，生物科技产业园区遍地开花，地方政府为了支持当地生物医药产业的发展，会考虑牵头建立生物样本库。地方政府的行政力量推动，也是所属医疗机构愿意进行样本配合的重要因素之一。

在投资医药、医疗企业的法律尽职调查过程中，我们要高度重视人的样本获取中的伦理审查，建议重点关注以下几个问题：

（1）项目需要获取人的样本的种类、数量、难度；

（2）产业所在地人民政府、医疗机构的相关支持政策或合作模式，项目方与医疗机构是否已经签订相关合作协议；

（3）合作医疗机构伦理审查委员会是否依法设置并进行了登记、备案；

（4）合作医疗机构对“知情同意原则”的执行方式、执行程度，医疗机构是否有将个人信息去标识化，捐献者是否同意所捐献样本及相关信息可用于所有医学研究；

（5）合作医疗机构对样本捐献者的补偿金额、补偿措施是否合理或明显不合理；

（6）合作医疗机构是否发生过违反伦理审查或医疗信息泄露的不良事件；

（7）研究过程中发生严重不良反应或者严重不良事件的，项目方是否及时报告伦理委员会。